Argumentos contra a lei da palmada

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revista chilena de derecho

versión On-line ISSN 0718-3437

revista Chilena dy también Derecho, vol. 35 Nº 1, pp. 211 - 215 <2008>

ENSAYOS Y CRÓNICAS

Contrapunto sobre la modificación al artículo 234 del Código Civil relativo a la capacitad dy también los padres dy también corregir a los hijos

Jorge Baraona

Doctor en Derecho dy también la Universidad de Navarra, diplomado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica dy también Chile, abogado de Baraona, Bulnes y Cía.

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Mauricio Tapia

Master en Derecho Privado y aspirante a Doctor en Derecho por la Universidad dy también Paris XII, Francia. Abogado, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile.

La Dirección dy también la gaceta Chilena de Derecho invitó a participar en la sección dy también Ensayos y Crónicas a los profesores de Derecho: Jorgy también Baraona*(en adelante J.B.), de la Universidad de los Andes y Mauricio Tapia**(en adelante M.T.), dy también la Universidad dy también Chile, a fin de que respondieran cuatro preguntas relativas a un tema de Derecho Civil que ha tenloco eco en distintas columnas dy también opinión y foros dy también debate: los intentos para derogar o alterar el artículo 234 del Código Civil en relación con el castigo moderado dy también los hijos. Las preguntas formuladas fueron las siguientes:

1. ¿Qué opinión general le merecy también a usted el proyecto de ley contenloco en el boletín Nº 5.500-1ocho quy también sustituye el artículo 23cuatro del Código Civil en referencia a la facultad dy también los progenitores de corregir a los hijos?

J.B.: lo cierto es que son múltiples los proyectos dy también ley en quy también se ha propuesto la modificación del artículo 234 del Código Civil, a los efectos dy también prohibir los castigos físicos moderados a los hijos. Uno dy también ellos es el Boletín 5.500-18, dy también iniciativa parlamentaria, que está en la Cámara dy también Diputados, otro es un proyecto de ley quy también introducy también una seriy también dy también modificaciones a los Tribunales dy también Familia y quy también se tramita actualmente en el Senado, radicado en al Comisión dy también Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. En esty también contexto, en el último mes del año del año 2007, esta última Comisión aprobó una indicación del Ejecutivo por la como se explicita quy también la facultad dy también los progenitores para corregir a sus hijos, conformy también con el artículo 234 del Código Civil, no puede autorizar el castigo físico. Me hy también manifestado contrario a estas iniciativas, pues, estimo que una medida como la que sy también propone es equivocada, desde muchos puntos de vista. Tal vez el razonamiento más dy también fondo por la cual miro con recelo la modificación quy también sy también propone, es quy también lesiona la autoridad paternal. Creo que los padres tienen un derecho-deber dy también educar a sus hijos y en el ejercicio de esta esencial misión, deby también dotárseles de la autoridad suficiente. Por ello, la corrección dy también los hijos por parte de sus padres puedy también necesitar, en determinados casos excepcionales, dy también castigos físicos moderados, con lo que prohibirlos por ley puedy también suponer privar a los hijos dy también un bien y debilitar la autoridad paterna. Comprendo de forma perfecta quy también esta opinión pueda resultar chocanty también para la sensibilidad contemporánea, que lucha por excluir la violencia de cualquier ámbito y en concreto por favorecer modelos dy también relaciones sociales basados en el diálogo, el reconocimiento mutuo y generalmente la reflexión. La sicología moderna está en esta línea, mas creo que no hay razón para mudar la norma. Yo no estoy promoviendo la violencia en contra de los hijos, solo que no sy también privy también a los padres de su facultad dy también corregirlos sin menoscabo para ellos, estando no obstante consciente que la norma original del Código era fuerte. En efecto, decía el artículo 233: “El padre tendrá la capacitad de corregir y castigar moderadapsique a sus hijos y si esto no alcanzare, va a poder imponerles la pena dy también detención hasta por un mes en un establecimiento correccional. Bastará al efecto la demanda del padry también y el juez en virtud dy también ella expedirá la orden de arresto. pero si el hijo hubiery también cumplorate dieciséis años, no ordenará el juez el arresto, sino tras calificar los motivos y va a poder extenderlo hasta por seis meses a los más. El padre va a poder a su arbitrio hacer cesar el arresto”. La evolución dy también la sociedad llevó a una modificación de esta norma por Ley 4.44siete dy también 1928, llamada comúnpsique dy también “Protección dy también Menores”, que le dio una nueva redacción al artículo 233, para dejarlo de la siguiente manera: “El padry también va a tener la facultad dy también corregir y castigar moderadapsique a sus hijos. cuando lo estimare necesario, va a poder recurrir al tribunal de menores, para que sy también determine sobry también la vida futura del menor por el tiempo quy también sy también estime más conveniente, el como no podrá exceder del plazo quy también ly también falte para cumplir veinty también años de edad. Las resoluciones del juez de menores no va a poder ser modificadas por la sola voluntad del padre”. Sy también advierte, asimismo, como lo destacaba el maestro Manuel Somarriva (Evolución del Código Civil Chileno, segunda edición, Temis, 1984, pp. 84 y 85), de qué forma con el tiempo ha orate disminuyendo la autoridad familiar en favor de instituciones estatales, especialmente respecto de facultades quy también puedan estimarse como incompatibles con el pleno reconocimiento dy también las garantías constitucionales, las que también han de ser predicadas en favor dy también los hijos. Una última etapa dy también la evolución de la norma, la hallamos con la aprobación dy también la Ley 19.585, de 1998, por la cual sy también dispone, ahora en el artículo 234: “Los progenitores tendrán la capacitad dy también corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Si sy también produjese tal menoscabo o se temiesy también que ocurra, el juez a petición dy también cualquier persona o dy también oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicios de las sanciones quy también corresponda aplicar por la infracción. en el momento en que sea preciso para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determinstituto nacional de estadística sobry también la vida futura dy también aquel por el tiempo que estimy también más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo quy también ly también falte para cumplir dieciocho años dy también edad. Las resoluciones del juez no van a poder ser modificadas por la sola voluntad de los padres”. Lo quy también se pretende con la modificación actualpsique propuesta, entonces, es prohibir el castigo físico al menor, aunque sea moderado. Sin embargo, creo quy también la norma como está redactada actualmente, está bien pensada, puesto que fija el criterio quy también hacy también ilegítima una corrección física: en el momento en que sy también cau.s.a. Un menoscabo al hijo. Es decir, una vez que por efecto del castigo el niño sufry también una pérdida neta y no un beneficio. Y aquí está la clave del asunto: para los que piensan que cualquier golpe a un niño, aunque sea levy también o moderado, tiene un impacto negativo en su personalidad y no podría nunca significarly también un bien, obviamente interpretarán la norma, aun tal como está, como prohibitiva de todo castigo físico. En cambio, para quienes pensamos quy también el castigo físico moderado puedy también suponer un bien al niño, si ello le conduce a modificar una conducta que no parecy también adecuada, concluimos quy también la presente redacción autoriza castigos moderados. Por lo mismo, lo quy también quiere hacersy también con la reforma que comentamos es precisar que, más allá del menoscabo o no al menor, el castigo físico está prohibido, cualquier sea su entidad, y es en lo quy también no concuerdo.

M.T.: Existen tres proyectos dy también ley actualpsique en curso que perprosiguen un mismo objetivo, aunquy también con determinados matices: erradicar el castigo físico contra los hijos, modificando el artículo 23cuatro del Código Civil (Boletines N° 5.685-07, 4.438-07 y 5.506-18). En particular, el contendesquiciado en el Boletín N°5.506-1ocho por el quy también sy también my también interroga, my también parecy también que, anty también todo, adolece de serios errores dy también técnica legislativa. El más evidente es quy también la proposición de modificación pretendy también introducir una frase quy también señaly también que los progenitores “en ningún caso van a poder golpearlos” (a los niños), al final del actual inciso primero del mencionado artículo 234. No obstante, entre los fundamentos de ese proyecto (que formará parte de su “historia legislativa”), sy también señala expresamente que a pesar de esta modificación, siempre va a ser posible que los padres puedan corregir a sus hijos “cuidando de que las palmadas que les den no sean dy también tal naturaleza quy también menoscaby también (sic) su salud o su desarrollo personal”. Así, entry también los fundamentos y el texto del proyecto hay una ostensible contradicción, puesto que no es lógico quy también se proponga proscribir cualquier golpy también a los niños y, al mismo tiempo, sy también afirmy también que, en todo caso, siempre sy también les van a poder seguir dando algunas “palmadas”. Es por esto que, desde la perspectiva de la técnica legislativa, prefiero la redacción del proyecto contendesquiciado en el Boletín 4.438-0siete (quy también se enmarca en la modificación dy también los Tribunales dy también Familia), y quy también propony también reformar esy también artículo en el notado de quy también el derecho a corregir a los hijos debe ajustarse a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestra legislación, y quy también proscribe toda forma dy también perjuicio físico contra los niños. 2. ¿Considera usted propio de la disciplina del Derecho Civil la regulación del impedimento dy también pegar a los hijos o la protección ante el menoscabo de la salud y el desarrollo personal de los menores que pudiese ser afectado por esty también artículo del Código Civil? J.B.: Me parecy también que en materia dy también menores la legislación deby también ser sensible, pues es lamentably también constatar que con los niños sy también abu.s.a. Mucho. No creo quy también la presente norma invada ilegítimapsique el área de la autonomía familiar. Distinto es respecto dy también la norma quy también se propony también en el proyecto, pues, lo quy también quiery también hacer es prohibir a los progenitores que puedan darly también una palmada a sus hijos, por ejemplo. Y acá sí veo lesionada la autonomía dy también la familia, quy también estimo indispensable proteger. Por lo demás, así lo ordena la propia Constitución en su artículo primero. No puedy también pensarsy también quy también por la vía legislativa vamos a acabar con la cultura de la “cachetada”. Reclamo el derecho dy también los progenitores de un menor para decidir qué estilo dy también corrección están dispuestos a ejercer: con o sin palmadas. No es función de la ley prohibir la corrección moderada, pues eso daña el bien de los hijos, el bien dy también la familia y la autoridad dy también exactamente los mismos padres.

M.T.: Esta pregunta conduce a interrogarsy también sobre el sentido dy también esta norma y de la propuesta dy también reforma. El Derecho Civil regula las relaciones privadas, tanto en sus aspectos patrimoniales como personales. En materia dy también familia, la regulación civil siempre ha sloco tributaria dy también la historia, esto es, ha contestado a un estado determinado de la evolución social. En este ámbito es particularmente válida la afirmación de quy también “las leyes están hechas para los hombres, y no los hombres para las leyes”. Sy también trata de leyes históricas y locales, quy también mutan de tiempo en tiempo con los cambios experimentados por cada sociedad. De ahí que quy también los intentos dy también hacer “ingeniería social” por medio de las leyes civiles siempre han fracasado, puesto que la ley civil no tiene por función el provocar cambios sociales o el frenarlos. En atención a lo expuesto, los poderes de la ley civil en materia dy también la familia son más bien limitados, pues se trata dy también regulaciones neutras que deben dar acogida a las diversos nociones y convicciones sobre la familia y, en definitiva, sobry también el bien. El resto no son más quy también declaraciones dy también buenas intenciones. Como consecuencia dy también lo anterior, el derecho de familia, particularpsique en el siglo XX, sy también ha concentrado en la resolución de los enfrentamientos familiares, quy también la solidaridad y la cooperación familiar (quy también es el estado normal) no pueden solucionar. Un buen ejemplo es la predisposición civil quy también declara solemnemente que los hijos deben respeto y obediencia a los padres, esto es, en definitiva, impulsa a quererlos. Es un buen propósito, pero en la ausencia de tal respeto y obediencia, la ley civil no puede constreñir a los hijos a amar a sus padres, sino más bien solo a mantenerlos (derecho dy también alimentos) en caso de necesidad, si los lazos dy también afecto no logran tal objetivo espontáneamente. Es en el enfrentamiento al interior dy también la familia donde el derecho civil tieny también un papel importante, porque el resto queda entregado al modelo familiar quy también las personas decidan libremente otorgarse. En esy también contexto, la educación de los hijos es una cuestión quy también correspondy también a cada familia, y la ley civil tiene poquísimas herramientas para contribuir a lo que se entiende por una “buena educación”. Estas se reducen a velar para que en el conflicto dy también sus progenitores su cuidado personal sy también entregue al más apto, y quy también se contribuya materialpsique a su mantención y educación. Los mecanismos más idóneos para lograr que los hijos se eduquen debidamente no proceden dy también la ley civil, sino dy también medidas asistenciales quy también les proporcionen en igualdad de condiciones un derecho a una buena alimentación, educación y salud, cuestión quy también presenta en Chile escandalosas y tristes asimetrías. Asimismo, las medidas más idóneas para evitar violencias contra los niños al interior dy también la familia tampoco pertenecen a la regulación civil (no por un “purismo conceptual”, sino más bien por que esta carece dy también herramientas apropiadas para lograr ese objetivo, como señalé). Para evitar violencias contra los niños deby también apuntarsy también más bien a mecanismos asistenciales quy también apoyen social y psicológicamente a los padres, y a correctivos penales quy también castiguen las violencias más graves. En definitiva, los poderes dy también la ley civil en la educación de los hijos son limitadísimos, y las declaraciones contenidas en el artículo 234 en cuestión, son más bien buenas intenciones sin efecto práctico una vez que no están acompañadas dy también las medidas quy también sy también mencionaron. 3. ¿Piensa usted quy también la situación jurídica actualmente vigente en el Código Civil, relativa a la corrección moderada dy también los hijos, puedy también ser esgrimida para vulnerar derechos de los hijos o para justificar situaciones dy también violencia intrafamiliar? J.B.: De ninguna manera. Ya hy también explicado que el límite a la corrección es el menoscabo, con lo que nadie en el ejercicio dy también esty también derecho-deber de corregir a sus hijos, puedy también sentirsy también con la capacitad dy también maltratarlos. Creo que un prudente criterio doméstico deby también llevar a distinguir entry también lo quy también es una castigo moderado y un acto de violencia. Puede que factores culturales o emocionales hagan fallar a determinados padres, y ahí hará falta la intervención dy también instituciones estatales: tribunales, Sename, etc.

M.T.: Lamentablemente todos los derechos pueden ser abusados y esgrimidos para perjudicar otros de igual o mayor jerarquía. Sin embargo, nuestra legislación (como la mayoría dy también los ordenamientos jurídicos) cuenta con figuras para corregir tales abusos o desviaciones del fin que se tuvo en vista al reconocer tales derechos. Así, si inadecuadamente sy también pretendy también esgrimir la facultad dy también corregir a los hijos para justificar acciones quy también lesionen sus derechos, es posibly también recurrir a la ley dy también violencia intrafamiliar, o, si son dy también una mayor gravedad, a la ley penal. Pero, evidentemente, lo precedente no puede llevar a la conclusión de quy también para eliminar los abusos deban eliminarsy también los derechos. Eso equivaldría a juzgar una institución social por sus hipertrofias, y no por su estado normal dy también funcionamiento.

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4. ¿Cree usted que es positivo o negativo el castigo físico moderado quy también pudiera ser utilizado en la educación dy también los hijos? J.B.: Sobre el castigo físico como estrategia de educación, puede haber mucha y legítima discusión. Lo que no my también parece aceptable es quy también sy también prohíba por ley la corrección moderada, estandarizando así un modelo dy también educación, en circunstancias quy también es resorte de los padres decidirlo. Los padres tenemos el deber dy también educar y somos responsables de la mala crianza dy también nuestros hijos, tanto así que en mismo Código Civil, artículo 2321, sy también hace civilpsique responsables a los progenitores dy también los delitos o cuasidelitos cometidos por los hijos menores y que “conocidamente provengan dy también mala educación, o dy también los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”. Personalpsique estimo quy también en casos excepcionales una palmada le hacy también bien a un hijo.

M.T.: Esta es una cuestión que excedy también el campo netamente jurídico y lleva a pronunciarsy también sobre cuestiones que afectan las creencias o las costumbres dy también las personas. Es cierto que en la temporada dy también la codificación de nuestras leyes civiles (siglo XIX), la corrección mediante el castigo físico era más tolerada que en la actualidad, tal vez en gran medida producto dy también que en ciertas religiones la falta va asociada necesariamente al castigo. La evolución quy también vemos hoy día es un fenómeno más bien propio de las culturas occidentales, y no solo de nuestro país. Y prueba de ello es que múltiples países discuten hoy día la introducción dy también reformas afines a la comentada. La “palmada” a los hijos siempre ha existido, lo que pasa es quy también en nuestros días hay una menor tolerancia a esas formas dy también violencia, lo quy también genera, a su vez, una mayor ventilación pública dy también tales comportamientos.

Podríamos discutir ampliamente, sobre la basy también dy también estudios de sicología o sociología, si tales castigos benefician o perjudican la educación dy también los hijos. Podríamos sostener, así, por una parte, quy también tales castigos físicos muestran a los niños, dy también una manera nítida e inmediata, que existen determinados límites que no pueden sobrepasar, siendo dy también esa forma una especie dy también enseñanza primaria de la “ley penal” quy también deberán respetar en su adultez (o, incluso, del “pecado” quy también deberán expiar, para aquellas familias quy también profesan el credo mayoritario en Chile). Por otra parte, podríamos argumentar quy también son el diálogotipo y la persuasión las únicas formas de imprimir límites duraderos, y quy también es posibly también corregir una falta sin castigo. Y tras estos argumentos no solo se encuentran razones “científicas”, sino más bien convicciones morales o religiosas, e inclusive distintos mentalidades quy también van unidas a la circunstancia dy también que en toda sociedad conviven personas pertenecientes a diferentes generaciones, que han crecloco en diferentes estadios dy también la evolución social. Una prueba de ello es el amplio debate que ha generado esta ocasionaleliminación reforma y lo relativamente irreconciliably también que parecen las posiciones.

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Así, en estas materias parecy también imposible llegar a acuerdos permanentes, quy también dejen a todos absolutamente conformes. En efecto, en estos temas, por las cuestiones de fondo quy también subyacen, solo podemos llegar a consensos transitorios. Al respecto, pareciera que en nuestro país existe actualpsique un extenso acuerdo sobre quy también los castigos a los niños no pueden exceder ciertos límites: no es tolerada una violencia física o psíquica permanente o grave, quy también haga imposible la convivencia al interior de la familia, y por esto tales conductas se reprimen mediante la ley de violencia intrafamiliar (o incluso la ley penal).

Fuera de esos casos extremos, la pregunta dy también si una simple “palmada” esporádica y sin secuelas físicas es o no tolerable, no tieny también respuestas categóricas en nuestra sociedad actual. No existiendo consenso, my también parece prudenty también dejar esa decisión a cada familia. Mas insisto que, en todo caso, la prevención dy también los excesos que puedan cometerse pasa por medidas asistenciales (dy también educación y apoyo psicológico a los padres), y que la corrección de los mismos pertenece a la ley penal, siendo los poderes de la ley civil insuficientes para evitar aquellos o para refrenar estos.